安杰法律研究·反垄断版（年7月刊）
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国家工商总局竞争执法公告：国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌垄断行终止调查决定书经国家工商行政管理总局授权，山东省工商行政管理局于年9月18日对国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为进行立案调查。年1月6日，山东省工商行政管理局对本案作出中止调查决定。因当事人在规定的时限内履行了整改承诺，未出现法律所规定的恢复调查情形，山东省工商行政管理局依据《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关规定，于年6月30日对本案作出终止调查决定。现予公告。
附件：
山东省工商行政管理局垄断案件终止调查决定书
当事人：国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司
法定代表人：李修武
住所：山东省烟台市牟平区工商大街号
经营范围：电网经营、电力购销，电力工程勘测、设计、建设、施工、修造、调试及工程总承包。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
年7月，本局接到举报，称当事人借助地方政府收费文件，垄断房地产电力安装工程，限制民营企业参与烟台市牟平区房地产供配电施工市场的经营活动，本局依法进行了核查。年9月1日，国家工商行政管理总局授权本局立案查处当事人涉嫌滥用市场支配地位行为，本局于年9月18日对当事人立案并展开调查。
经查，当事人是烟台市牟平区唯一一家供电经营企业。01年9月至年9月期间，当事人在组织建设新建住宅小区供配电工程时，将9家新建住宅小区临时用电工程交由其关联企业山东恒源电力有限公司进行施工。
本案调查过程中，当事人承认在组织建设新建住宅小区供配电工程时指定施工企业的事实，认识到其行为对竞争产生了不当影响，表示要积极采取措施进行整改。年6月日，当事人向本局提交了《国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司中止调查申请书》，并承诺采取如下整改措施：一是认真自查整改，及时发现工作中存在的问题和管理薄弱环节，逐项进行整改落实；二是依法开展业务，严格落实“三不指定”，依法进行招投标，保障客户的自主选择权；三是公平参与竞争，进一步规范与集体企业关系，主动维护公平竞争的市场秩序，提升服务质量和服务水平；四是组织法律培训，加强对全体员工竞争法律法规的宣传教育，并将知法守法作为公司内部考核的一项重要指标。
反垄断执法的目标是制止滥用市场支配地位行为，保护公平竞争。在案件调查过程中，当事人积极配合调查，对存在的问题认识深刻，认真制定并积极落实整改措施。本局认为，当事人承诺的整改措施能够及时消除其行为后果，从而达到反垄断执法的目的。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十五条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第十九条规定，本局同意当事人中止调查的申请，并于年1月6日向当事人下达了《中止调查决定书》。
年月8日，当事人向本局提交了《国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司关于履行承诺情况的报告》。年月7日至3月3日，本局执法人员赴烟台市牟平区，对当事人履行承诺情况进行了督查。经查，当事人履行承诺情况如下：
一是规范配套费项目工程管理流程。自年1月起，重新梳理项目管理流程，根据《山东省物业管理条例》的有关规定，所有项目统一纳入山东省电力公司招标管理平台，实施配套费工程设计、施工、物料、监理的公开招标。
二是依法依规开展业务，严格工程标准。在配套费收费标准不变的基础上，增加项目负荷容量、提高工程物料标准，保障项目后期的不同阶段、不同设施的用电需求。
三是提升服务质量和服务水平。发起用电业务线上办理流程，提高办电效率。制定了供电服务“十不发生”工作要求及十项防控措施，促进公司集体企业公平参与市场竞争，杜绝“三指定”行为。
四是加强学法用法。多次有针对性的组织公司各层经营管理人员参加《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规知识培训，把依法决策、依法经营、依法管理的成效作为考核公司经营管理人员的主要内容。
鉴于当事人采取的措施符合承诺的整改内容，未出现《中华人民共和国反垄断法》第四十五条第三款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十九条第二款规定的恢复调查的情形，依照《中华人民共和国反垄断法》第四十五条第二款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十九条第一款的规定，本局决定对当事人涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的行为终止调查。
年6月30日
来源：工商总局网站
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业涉嫌未依法申报案行政处罚决定书
当事人：芜湖市建设投资有限公司
住所：安徽省芜湖市鸠江区皖江财富广场A1#楼室
当事人：奇瑞新能源汽车技术有限公司
住所：安徽省芜湖市高新技术产业开发区花津南路6号
当事人：株式会社安川电机
住所：北九州市八幡西区黑崎城石番1号（日本）
根据《反垄断法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），我部于年11月18日依法对芜湖市建设投资有限公司（简称芜湖建投）、奇瑞新能源汽车技术有限公司（简称奇瑞新能源）和株式会社安川电机（简称安川电机）设立合营企业涉嫌未依法申报案进行立案调查。
经查，芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。我部按照《行政处罚法》、《商务部行政处罚实施办法（试行）》的规定，向上述三家企业送达了《商务部行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容，以及其依法享有的陈述权、申辩权和听证权。芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机书面向我部表示没有异议。本案现已调查、审理终结。
一、基本情况
合营方一：芜湖建投。芜湖建投于年在安徽省芜湖市成立，由芜湖市国有资产监督管理委员会%持有。主要负责管理财政性建设资金、统筹安排各种专项资金、受政府委托经营国有资产等。营业额（略）。
合营方二：奇瑞新能源。奇瑞新能源于年4月在安徽省芜湖市成立，是芜湖建投的控股子公司。主要业务为：新能源汽车的研发，奇瑞、瑞麒、威麟、开瑞品牌汽车销售，新能源汽车零部件研发、生产、销售和投资，新能源供电系统和新能源路灯相关产品的研发、生产、销售和工程安装等。
合营方三：安川电机。安川电机于年在日本福冈设立，年在东京证券交易所及福冈证券交易所上市，股东包括日本信托服务银行株式会社、株式会社瑞穗银行等，股权结构分散，无最终控制人。公司主要从事电动机及相关应用、工业用电气、工业自动化、机电一体化、运动控制与机器人自动化等业务。营业额（略）。
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机于年4月15日签署合资合同，按15:45:40的股权比例以现金出资的方式共同设立奇瑞安川电驱动系统有限公司。合营企业将主要从事新能源汽车用电机及控制器的研发与生产、加工、销售。年9月3日，合营企业取得营业执照。
二、违法事实及理由
（一）本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业，符合《反垄断法》第二十条第三款“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，属于经营者集中。奇瑞新能源是芜湖建投的控股子公司，芜湖建投和安川电机年度在中国境内的营业额均超过4亿元，且合计超过0亿元，达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。合营企业于年9月3日取得营业执照，在此之前未向我部申报，根据《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
（二）本案不具有排除、限制竞争的效果。
我部对芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业对市场竞争的影响进行了评估。评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。
三、行政处罚依据和决定
基于调查情况和评估结论，考虑到交易各方在交易实施后主动进行了补报，承认违法并能够积极配合调查，并且目前交易项目已暂停，合营企业尚未开始生产经营活动，根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规定，我部决定对芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机各处以15万元人民币罚款的行政处罚。
罚款缴纳方式（略）。
如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起60日内，向我部申请行政复议；也可以自收到本行政处罚决定书之日起6个月内，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。
来源：商务部网站
年7月11日
价监局举办全国价监领导干部能力培训班
为了进一步加强价监系统领导干部能力建设，提升反垄断和公平竞争审查理论水平和工作能力，全面推进价格监管和反垄断工作再上新台阶，根据国家发展改革委年培训计划，7月3日—7日，国家发展改革委价监局在上海举办全国价监领导干部能力培训班。来自全国各省（区、市）发展改革委（物价局）主要负责同志或分管价监工作的负责同志、价监部门主要负责同志和分管反垄断工作的负责同志共90余人参加了此次培训。培训班邀请了反垄断和经济学方面的知名专家，分别就反垄断相关理论与实践、竞争政策的理念及相关问题、反垄断经济分析的原理与方法以及推进实施公平竞争审查制度进行了授课。参加培训的人员普遍反映此次培训层次较高、内容丰富、安排紧凑，培训内容紧密结合价监工作实际，具有较强的针对性、实用性和指导性，进一步提升了对反垄断工作的理性认识，有利于促进各地更加有力有效地推进价格监管和反垄断执法。
价监局张汉东局长做了培训总结，全面总结回顾了去年以来全国价格监管和反垄断工作的主要情况及取得的成效，深刻分析了当前价格监管和反垄断工作面临的形势和挑战，明确提出价格监管部门要准确把握工作定位，深刻认识价格监管和反垄断工作对我国经济改革发展的重要意义，切实增强做好工作的责任感和使命感，积极有效应对新形势下的工作任务和现实挑战，特别强调系统上下要着力提升学习思考能力、理论思维和战略思维能力、开拓创新和依法行政能力、执法办案能力以及宣传和舆论引导能力，不断用习近平总书记治国理政新理念新思想新战略武装头脑，指导实践，扎扎实实做好价格监管和反垄断工作，为促进经济社会持续健康发展作出新的贡献，以优异的工作实绩迎接党的十九大胜利召开！
年7月11日
来源：发改委网站
商务部反垄断局：扎实做好经营者集中反垄断审查工作，营造法治化便利化国际化营商环境
年上半年，商务部依法做好经营者集中反垄断审查工作，保护市场公平竞争，营造法治化便利化国际化营商环境，促进市场经济健康发展。截至6月底，共收到经营者集中申报0件，立案17件，审结件，附条件批准1件。
案件总体具有以下特点：一是重大复杂案件增多。审结案件中，非简易案件43件，占全部案件的8%，同比增加9个百分点。交易金额超过亿元的案件9件，占全部案件的0%，同比增加13个百分点，其中有6件的交易金额超过了0亿元，交易规模呈现大型化趋势。二是制造业并购仍居首位。制造业案件83件，占全部案件的53%，是案件数量最多的行业领域，同比增长1个百分点，其中半导体、汽车及零配件等领域并购增长较快。电子商务、文化娱乐等服务业案件数量同比增加显著。三是境外并购持续活跃。境外企业间并购67件，占全部案件的43%，同比增长18%；境外与境内企业间并购45件，占全部案件的9%，同比增长15%。美国、欧盟、日本企业仍是主要境外并购主体。
商务部严格依法履职，扎实做好反垄断审查工作，取得以下几个方面成效：一是有效维护市场公平竞争。依法对“陶氏杜邦合并案”附条件批准，维护了水稻农化产品市场的公平竞争，保护了广大农民等下游消费者利益。依法对“日月光投资收购矽品精密工业”（交易金额约37亿元人民币，下同）、“高通收购恩智浦股权”（亿元）、“拜耳收购孟山都股权”（亿元）、“加阳与萨斯喀彻温钾肥合并”（亿元）等重大案件开展审查工作，维护了相关市场的公平竞争。二是加强未依法申报查处和附条件监督执行。对4起未依法申报案件公开作出处罚，维护了《反垄断法》权威，增强了企业依法申报意识。做好附条件案件监督执行，保证此前附条件批准案件的审查决定得到切实遵守，确保执法工作真正见到实效。三是推进审查工作制度化规范化。加强反垄断制度建设，抓紧推进《反垄断法》修订研究，完成《经营者集中审查办法》修订草案，进一步完善审查工作规则，推进审查规范化与制度化。四是进一步提高执法效率和质量。提高案件办理质量，综合运用法律和经济分析等多种审查手段，加强市场竞争状况评估，推进审查专业化。提供立案前商谈服务，指导企业做好申报工作，推进申报便利化。加快立案速度，收到申报材料5日内一次性告知需要补充的材料，上半年平均立案时间比去年全年水平缩短19%。审查时间进一步缩短，平均审结时间较去年全年水平缩短11.6%，95%的简易案件在初步审查阶段（30天内）审结。五是加强反垄断国际交流与合作。适应反垄断国际化趋势，积极开展交流合作。与英国竞争与市场管理局签署反垄断备忘录，与美国、欧盟等6个国家或地区的执法机构就10余起跨国并购案件开展执法合作，与欧盟竞争总司召开中欧竞争政策周研讨会。积极推进金砖国家竞争合作，不断提升合作水平。积极参与国际竞争规则制定，加快RCEP等自贸协定竞争议题谈判，推动各方合作应对国际贸易与投资中的垄断行为。
下半年，商务部将正确认识反垄断执法面临的形势和问题，更好地适应经济新常态，牢固树立和贯彻新发展理念，着力破解难题，继续完善配套立法，扎实做好重大案件审查工作，依法查处未依法申报案件，加强附条件案件监督执行，进一步提高案件办理质量和效率，切实保护市场公平竞争，营造法治化便利化国际化营商环境，促进市场经济健康发展。
年7月14日
来源：商务部反垄断局网站
安杰动态·AnJieNews
AnJieNews安杰律所参与编写《钱伯斯全球实务指南：卡特尔》
《钱伯斯全球实务指南》（ChambersGlobalPracticeGuides）“卡特尔”（Cartels）中国部分于年7月5日正式上线，此部分内容由安杰律师事务所负责编写。内容包括立法框架、取证、豁免制度、执法部门对于跨法域案件的国际间合作等部分。
“卡特尔”针对全球日益增多，形式复杂多变的反垄断现状编写，旨在从竞争法实务方面为法律人员及公司提供便利和指引，以在向公司提供咨询建议时使其快速掌握相关法域反垄断法律的精要。“卡特尔”涵盖了0多个国家的反垄断法律，提供最新的反垄断信息，尽可能使客户避免陷入相关法律上的困境，同时也致力于为客户提供解决纠纷的建议方案。
安杰律师事务所合伙人詹昊律师、顾正平律师受邀参加中国政法大学“反不正当竞争法修订重大问题学术研讨会”
由中国政法大学竞争法研究中心主办的反不正当竞争法修订的重大问题学术研讨会于年7月8日在北京友谊宾馆瑞宾楼会议室隆重召开。安杰律师事务所詹昊律师、顾正平律师受邀参加该会，与会人员还包括全国各地竞争法学界知名专家、行政法执法官员、法官、律师以及相关专业人士。
詹昊律师就法律对商业秘密的保护，以及商业秘密与竞争法的关系进行了探讨。顾正平律师对会议第五单元，“反不正当竞争法的其他相关问题”中嘉宾的观点作出了点评。
安杰合伙人受邀参加第六届国际青年律师协会竞争法年会并发言
年6月1日至6月3日，国际青年律师协会（InternationalAssociationofYoungLawyers,AIJA）第六届竞争法年度会议在阿姆斯特丹举行。与会嘉宾主要为来自英国、法国、德国、西班牙、比利时、美国等欧美国家的法务和律师。
三天的会议主要围绕反垄断调查和并购申报方面的前沿和热点问题，由不同司法辖区的律师从实务角度进行探讨。安杰律师事务所资深合伙人顾正平律师应邀出席年度会议，并在题为《前人未至之境—论跨境反垄断调查》的小组讨论中担任发言嘉宾，与来自瑞士、比利时、德国和美国的律师一同讨论日渐国际化的反垄断调查以及各国执法机构在交换信息、协调调查程序和执行宽大政策上面临的挑战。作为唯一来自中国的发言嘉宾，顾正平律师介绍了中国的反垄断调查与执法现况以及如何协调涉及中国的国际反垄断调查的策略和技巧。顾正平律师和其他发言嘉宾展开了深度的讨论并和参会人员进行了热烈互动。顾正平律师的发言受到与会人员的广泛好评。
顾正平律师在反垄断、公司并购以及娱乐艺术法领域经验非常丰富，近年来屡屡被法律名人榜（WhosWhoLegal）、法律五百强（TheLegal）,亚洲法律（AsiaLaw）及全球竞争法评论（GlobalCompetitionReview）等主流国际律师评级机构评定为中国乃至世界领先的律师。年顾律师并获得由《商法》杂志基于公司法务的评价而评出的中国百名顶尖律师称号。年顾律师当选企业法务联盟（In-HouseCommunity）推荐的年度外部律师（CommendedExternalCounseloftheYear）。
国际青年律师协会由超过90个国家的四千余名多元化背景的律师和法务组成，为拥有兼容并蓄的文化和充满活力的专业组织。
国际青年律师协会有0个不同委员会来组织协会的活动，负责帮助全球会员在其执业领域与时俱进。国际青年律师协会致力于捍卫包括法治以及人权的法律核心价值，同时也促进会员间跨文化和跨领域的理解和交流。
安杰合伙人应邀为福州市律协会员主讲反垄断法实务
年6月4日上午，福州市律师协会民商法专业委员会在中庚喜来登酒店二层大宴会厅成功举办“中国反垄断制度概要及律师实务交流”主题法律讲座，全市多名律师参加了本次活动。本次活动为福州市律师协会有史以来举办的首次反垄断法专业讲座，也是民商法专业委员会在今年举办的首次讲座。
安杰律师事务所资深合伙人顾正平律师应邀出席会议并担任本次活动的主讲人，进行了长达近3个小时的演讲。顾律师首先对反垄断法制度进行了概要介绍并回顾总结了《反垄断法》立法10年来的主要成就。其次，顾律师就反垄断调查的执法特点及典型案例进行了详实、精彩的分析和点评。顾律师还详细介绍了经营者集中申报制度并提示了申报应避免的误区和注意事项。最后，顾律师通过解析反垄断民事诉讼典型案例对反垄断诉讼作出全面的阐述。在讲座最后，顾正平律师还一一解答了在座律师在实务中遇到的各种问题，并与大家进行了热烈的探讨，得到了与会者的一致好评。
讲座在大家热烈的掌声中圆满结束。通过此次活动，使参会律师深入了解中国反垄断制度发展的现状，对参会律师在业务拓展方面给予了有力的支持与指导，促进了同行之间的业务交流。
顾正平律师在反垄断、公司并购以及娱乐艺术法领域经验非常丰富，近年来屡屡被法律名人榜（WhosWhoLegal）、法律五百强（TheLegal）,亚洲法律（AsiaLaw）及全球竞争法评论（GlobalCompetitionReview）等主流国际律师评级机构评定为中国乃至世界领先的律师。年顾律师并获得由《商法》杂志基于公司法务的评价而评出的中国百名顶尖律师称号。年顾律师当选企业法务联盟（In-HouseCommunity）推荐的年度外部律师（CommendedExternalCounseloftheYear）。
安杰法律视点·AnJieInsight
一起供水企业垄断案件的评析—从抗辩与反驳的角度
近几年全国工商和市场监管系统查处的城市自来水供水行业垄断案件定性包括“搭售或附加其他不合理交易条件”“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”。其中，新工商竞处〔〕39号是一起比较典型的城市自来水供水公司垄断案，其违法行为表现以及当事人抗辩的内容都反映了这类案件的特点。
从处罚决定书看，当事人乌鲁木齐水业集团有限公司具有意图垄断行为，即“通过制发文件，限定用户与其指定的经营者交易”；具有实施垄断行为，即“制定相关管理办法和工作流程，在用户办理审批手续时，与水表销售、小型涉水工程承揽同步进行，实施限定交易行为”。垄断行为“通过专门人员稽查，确保限定交易行为得以有效实施”。可见，无论是意图垄断还是实施垄断，当事人垄断行为涉及的领域有小型供水工程材料的供应、民用水表及计量器具的供应和小型涉水工程施工。也就是说当事人在具有制水、供水垄断地位的情况下，还企图继续垄断供水工程施工、材料和水表，实现供水的“全产业链”垄断。从纯粹商业角度讲，这种“跨界”行为是一种不错的市场策略，但当事人利用自己在供水市场的垄断地位，向工程材料和工程施工市场扩张其市场力量。
新疆维吾尔自治区工商局认定其行为构成限定交易行为，当事人对此提出了合理理由的抗辩。一般来讲，合理理由的抗辩是为了推翻执法机构对搭售行为的构成要件的认定：如推翻相关市场及市场支配地位的认定；证明其行为具有合理理由，如政策依据、安全性、效率等因素；证明没有反竞争效果，如不违背交易对方的意愿、没有影响市场竞争等。本案中当事人提出了以下抗辩：
一是认为当前市场上销售的水表等材料质量良莠不齐，售后服务无保障，技术参数不统一，不能有效与其售水收费系统软件兼容，给群众交费造成诸多不便。当事人认为通过招标确定的材料库是公开的、合法的，可以有效保证水表等材料质量，保障售后服务，并为下一步实施阶梯水价奠定基础。当事人从工程质量和管理效率角度证明其行为的合理性：第一，通过招标确定的材料库是公开的，因此程序是合法的。第二，由于目前水表品牌不一，造成参数不统一，与计费系统不兼容；水表质量不一，售后服务难以保障。而由供水公司确定水表和工程材料，可以有效保证水表等材料质量，保障售后服务，并为下一步实施阶梯水价奠定基础，既方便了群众，也提高了管理效率，因此是合理的。
二是水价实行政府定价控制，水价与企业成本长期倒挂，企业亏损严重。加之涉水工程施工及使用产品质量差，易导致供水安全事故发生，供水企业无偿承担维修和服务，加剧企业工作量和亏损，每年亏损上亿元。年，当事人亏损1.亿元，累计亏损7.75亿元。采取这样的做法，可以弥补企业部分亏损。也就是说，之所以进行限定交易是出于无奈，是由于供水价格倒挂损失和工程材料质量问题导致的维修支出损失，使得自身亏损严重，不得不从工程和材料中获取一定的收益，某种程度上这也算作为国有企业无偿承担社会责任的一种变相补偿，从某种意义上讲是合理的。
三是认为其行为是依据乌鲁木齐市建委、水务局、质量技术监督局、住房保障和管理局《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》要求，规定城市用户供水工程实行由建设单位投资，委托城市供水企业统一规范实施；计量水表由城市供水企业会同相关单位依据质量技术监督部门的标准提出相关要求，并纳入施工图审查内容。当事人认为，限定行为是有政策依据的，是在执行政府文件要求，因此是有合理理由的。
四是认为其在水表销售和小型涉水工程承揽中都签订了格式合同，是基于双方自由协商的结果，是合同双方自愿的真实意思表示。这实际上是在说，当事人的限定行为没有强制性，是在和交易相对人协商一致的情况下实施的，因此没有不合理性。
纵观当事人的抗辩思路，用双方签订合同代表自由协商的结果，从形式上否定了其限定行为的强制性，从而否定不合理性；从保证工程材料质量、保障供水工程安全、提高供水管理效率、符合地方有关政策文件等角度，证明其行为主观上的合理性；从企业承担社会责任导致额外亏损因素，找寻客观上的合理性理由。
笔者认为应当从以下几个方面寻找论据，推翻当事人的抗辩并证明自己的观点：
第一，向交易相对人开展普遍性的调查，看看是不是真正的平等协商和真实的意思表示。这一点，新疆工商部门调查发现“多家房地产开发企业、用户单位都反映，不签订水表采购合同，不将小型涉水工程交由当事人下属的水业建投公司施工就无法办理接装手续，也无法获得供水服务，都是迫于当事人的接装审批权压力而非自愿的情形下作出的行为”。因此认定，当事人认为合同的签订是双方协商一致的结果，与事实不符。
第二，找寻当事人引用的政策文件的上位法，看看其是不是与上位法相冲突，有没有违反法律原则和精神。这一点，新疆工商部门作了调查，作为上位法的《城市供水条例》《乌鲁木齐市城市供水条例》都规定“城市供水工程建设，应当由具有相应资质的设计、施工单位承担”，并没有将城市供水工程设计、施工主体限定在供水企业。《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》规定：“城市内使用市政供水管网的新（改、扩）建、在建居民住宅楼，其小区供水管网为贸易结算总表至建筑物外墙皮1.5米阀门井处，实行由建设单位投资，委托城市供排水企业统一规范实施”，与上位法规定并不一致。同时，《乌鲁木齐市城市供水条例》规定“城市供水使用的设备、管材和器具，应当符合国家和行业标准”，并未将采购指定的设备、器具作为提供供水服务的前提条件。四部门《通知》规定：“计量工程所采用的水表以及相关阀门与管材，由城市供水企业会同相关单位依据质量技术监督部门的标准提出相关要求，并纳入施工图审查内容”，未超出上位法的规定，但也同时没有指定由当事人供应。
这就说明，当事人引用的《通知》并没有指定工程材料和水表由当事人供应，而且关于限定供水工程由供水企业统一施工的规定已经超出了行政法规和地方性法规的授权的范围。《通知》本身属于规范性文件，并无法律效力，所以关于供水工程的限定行为并无政策依据。
第三，关于保证质量、保障安全和提高效率的问题，要看当事人有没有采取合法替代性措施的可行性。客观讲，将工程材料供应渠道管控住并且限定工程施工的主体，的确能起到保障质量和安全的作用。但这是一种非市场化的思维，是一种用简单的命令式手段去插手市场的思维，达到了目的但破坏了秩序，因噎废食。
供水企业完全有办法控制工程质量。国务院《城市供水条例》第二十八条规定：“用水单位自行建设的与城市公共供水管道连接的户外管道及其附属设施，必须经城市自来水供水企业验收合格并交其统一管理后，方可合作使用。”《乌鲁木齐市城市供水用水条例》第十三条规定：“城市供水工程竣工后，应依法进行验收，验收时应有市水务行政主管部门和市卫生行政主管部门参加。未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。”
新疆工商部门认为：行政法规和规章赋予了城市自来水供水企业对户外管道及其附属设施进行验收、管理的职责，给予了城市供水企业确保供水工程质量和供水安全的正当合法手段，当事人以户外管道及其附属设施的高技术性要求，以及管理和维修的专业性特点为由，在用户向其申请供水服务时，要求内外网必须由供水企业进行施工建设，缺乏法律、法规和政策依据。形象地说，法律让你做了裁判员，你却借此机会让自己当唯一的运动员，这显然不合理。
第四，关于供水企业亏损严重的问题，要分析造成亏损的原因，并看看有没有合理合法的替代性措施。供水企业的亏损的确是客观情况，而且不是个别现象，有一定的普遍性。直接的原因是水价的问题，但政府为了控制生产和生活成本，提价的阻力较大；同时，供水企业内部的效率低下也是导致供水成本高的重要原因；一些设备和工程管道的维护和供水事故的善后处理，也会一定程度上造成额外的支出。
解决亏损问题的根本首先在于正确厘定供水的合理成本和水价体系，通过公开公正的论证和听证，应当可以核定合理的水价，倒逼供水企业提高效率、降低成本。同时，也可以采取吸引民间资本投入、工程质量保险、严格控制工程质量验收等多种经营途径增加效益、降低损失。而用限定交易的手段，把原本属于市场主体的收益变为自己的收益来填补这个亏损的无底洞，只能导致供水企业没有改善自身经营的动力，经营能力越来越差，饮鸠止渴。
第五，继续找寻当事人的限定行为破坏市场竞争秩序造成竞争损害的事实。这一点新疆工商部门也做了调查，认为当事人的行为将支配地位的影响力不公平地强加到水表等器材销售和小型工程施工市场，限制了市场竞争，导致一些具备资质的合法经营者难以在本案相关地域市场承揽工程和销售水表等器材。同时，多家水表销售企业表示，因未能进入当事人确定的供应商库，水表销售量下降，甚至部分销售企业要退出乌鲁木齐市场。工商部门最终认定，当事人的行为对市场公平竞争造成了损害。
新疆工商部门从多个方面反驳了当事人的抗辩，同时也论证了自身的观点，应当说调查和论证是很严密的。
最后，笔者认为，在处罚幅度上要考虑造成当事人亏损的历史原因和一些社会责任的因素。执法机构还应当向有关部门发出行政建议，制止可能存在的行政垄断行为，也可以建议有关部门开展公平竞争审查。同时，还要促使供水企业全面和准确地确定供水成本并实行合理的水价体系，最大限度发挥反垄断对行业的规范和示范作用。
来源：中国工商报网
滥用知识产权反垄断指南年内出台
国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室今日（7月5日）公布《年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》,明确今年出台滥用知识产权的反垄断指南,明确知识产权领域中垄断行为的判定标准,加强对滥用知识产权行为的监管。
作为年的重点任务和工作措施之首,深化知识产权领域改革具体包含了推进知识产权管理体制机制改革,改革完善知识产权重大政策,深化知识产权服务业“放管服”改革等项内容。
《计划》要求制定党政领导干部考核规定,体现知识产权相关内容和要求。研究制定知识产权评议政策和知识产权评议服务相关标准,发布评议报告,遴选一批评议服务示范机构。制定并推行知识产权尽职调查规范。选取若干地方开展知识产权保护公证服务试点工作。研究国防专利代理机构准入退出机制,制定《关于加强国防专利代理工作的意见》。
从《计划》中可以看出,大量的立法任务将在今年完成。包括积极推进专利法第四次修订和《专利代理条例》的立法进程;推进著作权法第三次修订;积极推动《植物新品种保护条例》修订;推进生物遗传资源获取管理法规和《人类遗传资源管理条例》立法进程;推动修订《国防专利条例》;参与修订《奥林匹克标志保护条例》;出台《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》等等。
《计划》要求推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作,推动南京、苏州、武汉和成都等地中级法院知识产权审判庭跨区域管辖部分知识产权案件,积极推动完善知识产权案件上诉机制。以情报导侦带动全面打击知识产权侵权假冒工作,对侵权假冒犯罪实施全链条打击,建立完善双边、多边合作机制,策划大案联合执法。
《计划》提出促进知识产权创造运用。试行专利复审及无效优先审查,探索实施短周期案件审查模式,探索建立涉及系列申请复审案件的集中审查机制。加强与相关国家或地区专利审查机构的“专利审查高速路”合作。大力推进商标网上申请,将网上申请由仅对商标代理机构开放扩大至所有申请人,业务受理范围由仅受理注册申请业务,逐步扩大至续展、转让、变更、注销等。
此外,《计划》还要求建立知识产权仲裁机构,完善知识产权争议解决机制。
来源：法制日报
理论研究·TheoreticalResearch
网络不正当竞争纠纷相关问题研究
曹丽萍张璇
摘要：由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断，故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面，都存在着难点。但对于司法而言，更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件，试图为解决该问题作一探讨。
关键词：网络不正当竞争类型化条款一般条款法律适用难点
01年至今的近5年期间，笔者所在法院审理了全国1/10以上不正当竞争纠纷案件，其中，网络不正当竞争纠纷案件占/3，数量十分可观。由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断，故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面，都存在着难点。但对于司法而言，更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件，试图为解决该问题作一探讨。
一、网络不正当竞争纠纷案件类型的归纳
网络不正当竞争纠纷，虽然涉及类型繁多，但根据争议行为对传统行业的依赖程度的标准进行划分，基本可以分为以下三类。
（一）传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷的争议行为主要体现在一些仿冒、商业诋毁和虚假宣传纠纷案件中，本质上与传统不正当竞争行为并无不同，仅因行为人借助互联网平台实施争议行为而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。例如，百度公司与奇虎公司通过官方微博等网络媒体诱导用户“吐槽”对方的杀毒软件，互相诋毁对方商品声誉；小马过河公司在己方网站中将中教服中心的师资作为自己的师资进行虚假宣传等纠纷引发的案件。
此类争议行为中，网络平台方即便不是直接行为人，也有可能被作为共同被告追究法律责任。例如，海润公司经营“海润中粮大酒店”并通过去哪儿网对酒店进行宣传，中粮公司起诉认为去哪儿网运营公司趣拿公司为枣庄海润公司提供宣传平台和支持服务，构成不正当竞争。
（二）线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下，争议行为涉及的业务离不开传统行业，由于加入了互联网因素，从而使传统行业规则发生了一定的变化，甚至颠覆。此类案件数量目前来说相对较少，但由于涉及对传统行业现行法律法规的解读，对加入互联网因素后新兴产业的规范发展有较为深远的影响。例如，瑞平公司诉搜房公司不正当竞争一案即涉及如何区别以“拍卖”为名的网络促销与网络环境下拍卖法意义上的拍卖，以及网络拍卖是否应严格遵守《拍卖法》相关规定等内容
（三）经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷是随着互联网行业不断发展推进而产生的，基本脱离了传统行业。由于对传统行业的依赖程度较低，故行业规则缺乏传统规则的指引，由此形成的诉讼案件数量较多，裁判标准对行业规则的确立意义较大。如果进一步细分，此类案件主要有竞价排名纠纷（包括竞价排名服务提供商提供含有他人商标、字号等标识的行为引发的纠纷，[6]参与竞价排名活动的经营者主动选取他人商标、字号，甚至在参与竞价排名的网站链接名称、描述中不当使用对比性宣传语引发的纠纷），工具类软件（浏览器软件、输入法软件、播放器软件等）纠纷，社交软件类纠纷（包括同类社交软件之间因模仿、搭便车等行为引发的纠纷，社交平台与接入社交平台之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷）[9]及网络游戏纠纷。
二、《反不正当竞争法》类型化条款的法律适用困惑与出路
实践中，当网络行为违反《著作权法》等知识产权单行法时，可以直接适用该法对其进行规制；而当网络行为超出单行法范围或单行法的保护力度不够时，则需要运用《反不正当竞争法》进行补充和规制。网络经济的飞速发展和网络不正当竞争行为手法和形式的多样化和多变性，使得单行法的滞后性愈加突显，《反不正当竞争法》在网络不正当竞争纠纷审理过程中的作用也越加重要。
我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定，该法第章中列举了11种具体的类型化不正当竞争行为，但由于立法之初互联网尚未形成产业，立法背景未将网络环境考虑其中。因此，无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化，还是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为，在适用类型化的不正当竞争行为规定过程中出现了模糊之处。
（一）适用范围：类型化网络不正当竞争行为的主要类别
网络环境下，《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为，主要集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类；另有个别商业秘密纠纷会涉及网络，而其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。例如，东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司仿冒纠纷案、北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣传纠纷案、奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案等。
（二）构成要件：不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠问题
1.仿冒与虚假宣传
《反不正当竞争法》5条规定的4项具体的仿冒行为，一般情况下，除了第1项归入侵害商标权范畴、第4项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉讼中较少涉及外，第项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第3项仿冒他人企业名称行为主要有两项构成要件，一是擅自使用他人商业标识，二是使他人误认为他人商品。《反不正当竞争法》9条规定的虚假宣传行为，构成要件主要为“引人误解”和“虚假宣传”两项。但实践中，擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚假宣传”的一种方式，从而导致涉网仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。在传统行业中，对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同，即仿冒的对象主要是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称，强调经营者所用商业标识造成混淆的结果，而非仿冒内容的虚假性。但在互联网环境下，知名商品特有名称、包装和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠，导致仿冒和虚假宣传行为认定边界模糊，这在竞价排名案件和“互联网+”案件中体现得最为明显。
（1）竞价排名案件。经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属于商业标识存在分歧。比如，在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞争案中，睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键词，法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为，竞价排名中所选取的关键词仅用于宣传，只能认为构成虚假宣传。如在北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司案中，因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网站，被认定构成虚假宣传。
笔者认为，竞价排名案件中，不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、企业名称、商品名称，还是包装、装潢，也要审查参加竞价排名的经营者将这些商业标识作为关键词使用的实际情况，是在链接名称、链接描述中使用，还是在被链接网站中突出使用，抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为，若仅选取商业标识中的文字作为关键词，或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些关键词，一般情况下不致构成标识意义上的使用行为，宜认定构成虚假宣传。当然，这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析，不作一概定论。
（）“互联网+”案件。“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结合没有规范的时候，经营者冒用传统企业的资质开展业务，在传统行业需要特定行政许可时，认定为虚假宣传还是仿冒，既涉及到企业经营利益，也涉及企业行为是否可能受到行政规制的问题。例如，在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中，瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴，构成仿冒，而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传，但否认构成仿冒。一审法院认为，“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述，并引人误解的情形，搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传，而是其活动涉及的一方重要主体”，故认定被告行为构成仿冒。
笔者认为，出于对行业创新的保护、对相关主体合法权益的保护和对相关市场秩序的维护之间的衡平考虑，在判断“互联网+”案件涉及的行为构成仿冒或虚假宣传时，应仅就行为构成进行判断；尤其是在规范性文件尚未出台前，司法机关应谨慎评判涉案“互联网+”行为的合法性，也不宜直接认定“互联网+”行业应直接适用现行传统行业的法律法规要求。
.虚假宣传与商业诋毁
我国法律不禁止对比广告，也就是说，经营者可以进行比较宣传。但是，对比广告提供的商品信息应当全面、客观、准确，否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁竞争对手商业信誉或商品声誉。虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣传”两项，商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。比较而言，二者均涉及虚假陈述，且虚假宣传中的引人误解，亦可造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害。
对于如何区分虚假宣传与商业诋毁，笔者认为，需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果进行考虑：主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过比对宣传扩大自己产品的影响力，而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损竞争对手的商誉（例如将自身产品定位为优质产品，将对手产品描述为侵权产品）；客观上，虚假宣传的结果主要是强调突出宣传者，比如宣传者的产品有着同行业所不及之功能，商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。
例如，在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案中，法院认为作为在安全软件领域处于同业竞争关系的百度公司，在确有必要的情况下可以对竞争对手的行为及定性予以客观陈述、适当评判，但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企业形象直接进行贬低性评判，故认定其将百度杀毒软件与软件进行视觉效果强烈的比对，发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。
3.安全软件的正当提示与商业诋毁
安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示，即对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施，这是安全软件特有的功能，也是安全软件经营者的“特权”。但是，安全软件经营者本质上仍是商业主体，具有竞争和营利的本能。
因此近年来一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也频繁受到质疑。例如，搜狗公司起诉奇虎公司关于安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼；[]奇虎公司起诉金山公司因金山毒霸软件提示用户对其与安全软件二选一，并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉判决等引发诋毁纠纷。
对于如何判断安全软件针对其他经营者产品发布的警告性声明，属于正当行为还是对其他经营者构成商业诋毁，笔者认为，应以客观性、必要性为基本原则判断安全软件经营者在行使该权利时的行为性质；而如何对上述原则进行具体化，则需要在结合证据对诉争内容进行专业性审查的基础上进行判断。例如，在奇虎公司诉金山公司等因奇虎公司软件被苹果商店下架而引发的不正当竞争纠纷案中，法院认为，双方均为安全软件经营者，在奇虎公司因其软件下架后，金山公司作为专业的安全软件经营者，直接转载且通过弹窗的形式积极推送以向用户散布未经证实的消息的行为，已经超出了安全软件处于安全隐患所做的必要警告职责，显然会影响用户在使用软件时的选择，给作为同业竞争者的原告的商誉造成恶劣影响，因此构成商业诋毁。
三、《反不正当竞争法》一般条款的法律适用难点与解决
（一）适用范围：是否存在“过度适用一般条款”的问题
判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，可以适用上述《反不正当竞争法》类型化条款和条的一般条款。由于《反不正当竞争法》的制定时间比较早，加上网络技术的发展速度之快、互联网产业的拓展规模之广等因素的结合，上述类型化不正当竞争行为已经不能涵盖网络不正当竞争行为的大部分，加之一般条款具有的“法具体化机能”、“正义平衡机能”、“法创设机能”，即补充类型化条款规定之不备，为竞争行为提供基本的道德标准和价值判断以及增强《反不正当竞争法》灵活性的作用。[5]实践中多数网络不正当竞争行为，尤其是前述案件类型中的第三类案件，往往通过适用《反不正当竞争法》条一般条款予以规制。
例如，上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公司的视频正片片前广告，同时在缓冲时加入了自己的广告。上述行为并不在类型化条款的适用范围之内，因此法院直接根据一般条款进行了认定。
但也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。例如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》9条规制，但一审法院仍然适用了一般条款进行判决。但必须看到的是，个别问题并不等于普遍现象，故不能因为个案中存在的“向一般条款逃逸”的现象推导出在司法实践中存在“过度适用一般条款”的突出或普遍现象。
另外，笔者还注意到，本次《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）设置了互联网专条一定程度上可以防止网络不正当竞争案件中一般条款的滥用。但是，由于互联网专条本身存在的内在内容矛盾（如第项与第4项存在内容的重合）以及与其他外部法律规定之间缺乏协调（如何处理与一般条款、类型化条款的适用）等问题，加上网络技术的发展及其对行为模式不间断地重塑导致的此种拘泥于行为特征的类型化规则的落差，可以预见，一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。
（二）构成要件：一般条款的要素在个案中如何实现标准化、具体化
对于如何适用一般条款，最高人民法院曾经做过详细的阐释：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。对于第一项，前文已述；对于第二项，属于事实认定的部分，与法律适用的关联程度较弱，此不赘述；故本文仅就第三项进行论述。
关于第三项提及的竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德等问题，实务界在整理案例的基础上归纳总结出了非法吸引消费者、非法妨碍同行业其他公司、窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务、非法竞争以及危害市场的正常运行等类型化行为。但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。
1.“违反诚实信用原则”和“违反公认的商业道德”单独适用或合并适用
从逻辑上看，公认的商业道德应是诚实信用原则在不正当竞争法中的具体化，是评判竞争行为是否正当的标准。实践中，法院一般会先结合具体案件涉及的行业审视是否存在业界普遍认可的商业规则或标准；如果前述标准或规则不存在时，则以“自愿、平等、公平”等基本原则来考量竞争行为是否违反了“诚实信用原则”。一般而言，审视公认的商业道德在先，诚实信用原则在后。更多的时候，由于违反公认的商业道德构成了对诚实信用原则的违反，故而法院会同时适用上述原则。
.如何认定违反公认的商业道德
当在某一行业中已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或行业惯例的情况下，法院会倾向于参照这些规则认定特定领域的公认的商业道德。北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南）》第34条也规定，对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定行业惯例或行业自律规范。诸如《互联网搜索引擎服务自律公约》之类的自律公约在百度与关于Robots协议纠纷案中得到法院判决认可。
实践中，法院也鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规范。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案中，法院在当事人举证的基础上，通过比较多款搜索引擎与输入法配合使用时出现的效果后认定，“输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，尚未形成行业惯例”。
当然，必须注意的是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，因此，对从业规范或自律公约的认定，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面上进行重新考量后才应适用。
3.如何认定违反诚实信用原则
在大量的案件审理过程中，笔者也发现，由于我国的网络行业仍处于不断发展中，稳定成熟的行业惯例的形成还需要市场的磨练。尤其是一些新兴产业，面临着业务模式发展的选择窄、同业企业少，发展参差不齐的问题，因此，让尚处在积极扩展规模、探索盈利模式的成长型小企业能像传统行业中的企业一样理性、规范地经营并提炼行业规则，存在一定的困难，因此，法院在许多案件中会直接适用诚实信用原则进行判断。
诚实信用原则，可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。在网络不正当竞争纠纷中，由于规制的是违反市场竞争秩序的行为，因此“平等”、“公平”是其中最为关键的判断标准，更具体地说，也就是“不歧视原则”。例如，在金山诉合一因优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中，[3]优酷网对带有猎豹浏览器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频。尽管合一公司出此“下策”一定程度上是针对猎豹浏览器过滤其视频广告的反制措施，但这种措施显然已经超出了法律允许的界限，构成不正当竞争。
4.法院是否可以主动界定特定商业领域的竞争规则
北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结出了“非公益必要不干扰原则”，该原则随后成为了网络不正当竞争审判中得到遵循普遍认同的一项原则。此外，百度诉奇虎违反Robots协议案中，法院也提出了“通知—协商”规则。但是，对于法院是否可以提炼某个商业领域的竞争规则，仍有争议，最大的争议在于这种基于个案的提炼是否具有普遍适用性？是否违背了我国法官不得造法的司法传统？
对此，笔者认为，法院所提炼竞争规则虽然是基于个案，但通常是在检视个案当事人所提交的与本行业竞争相关的证据的基础上所总结的，两造对抗的诉讼特点，实际上已经使得这种提炼具有了一定的中立基础。另外，此种总结和提炼具有一定的灵活性，仅是为类案审判提供一种思路和逻辑推理的路径，法官完全可以结合个案进行“再创造”，对相关原则的构成要素甚至可以拆分适用到不同个案中。再者，考虑到互联网行业规则不足的现状，司法也确有必要对规则的制定进行适度引导，以发挥裁判的社会效果。因此，笔者赞同法官可以通过解读一般条款，主动界定某个特定领域的竞争规则。
当然，由于我国的判例制度尚未健全，司法仍应保持谦抑的态度，不能对市场竞争造成不当干预。故而当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证，[34]既要使提炼的竞争规则符合市场竞争的效率要求，也必须以足够的案例基础为依据。例如，在百度诉奇虎插标案中，法院对“非公益必要不干扰原则”的科学性做出了篇幅很大的论述，该案主审法官也在案件之外专门发表论文对该原则进行深度阐述。
5.是否需要考虑侵权人的主观过错
对于违反了公认的商业道德或诚实信用原则的不正当竞争行为，是否需要侵权人具备主观过错，才能使该不正当竞争行为具有可责性，有不同观点。有观点认为反不正当竞争行为属于广义的侵权行为范畴，应当具备过错要件。有观点认为，一般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了公认的商业道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。
笔者认为，首先，从侵权构成要件出发，过错是必要条件；不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。这不仅从《反不正当竞争法》中对类型化不正当竞争行为进行规定的条款中可以解读出来，如仿冒行为中的“擅自”，商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”等；一般条款既是原则性条款，也不能免除过错要件。其次，互联网环境下海量的信息，决定了网络经营者不可能在推出一个商品或服务时穷尽搜索以避免侵害他人的合法权益，否则，便是对网络经营者苛以过重的注意义务，也不利于技术和商业创新。因此，采取过错说更加符合实际。在当前的司法实践中，也多采用此观点。比如，四通搬家公司发现百度公司提供的竞价排名服务中，有他人选择与“四通搬家”相关的关键词，造成他人经营业务与原告相混淆而起诉百度公司构成不正当竞争，法院审理后认为，百度公司对原告主张的关键词并未主动推荐、添加，不存在主观过错，因而驳回了原告诉讼请求。至于如何判断网络经营者从事竞争行为是否具有主观过错，法院一般会结合行为者的行为目的和行为结果进行判断。例如，在优酷与猎豹浏览器关于过滤视频广告纠纷案中，对于猎豹浏览器经营者提出的其浏览器屏蔽功能并非针对优酷开发的辩称，法院认为，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开发，也会考虑其开发经营该软件的行为主观上具有针对优酷的情节。该案中，除了有证据证明猎豹浏览器可以过滤优酷网视频广告外，猎豹浏览器还专门宣传其可以过滤优酷网视频广告，因此，不论从客观方面，还是主观方面都体现出被告行为的针对性，故被告行为具有一定的主观过错。
转载于《法律适用》年第1期
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